Le divorce franco-suisse et ses particularités

En 1991, les deux partenaires étaient de nationalité suisse dans 59% des divorces prononcés en Suisse.

La part correspondante n’était plus que de 52% en 2007.

En d’autres termes, dans près de la moitié des divorces prononcés en 2007, soit les deux partenaires (15,7%), soit l’homme (16,5%) ou la femme (15,7%) étaient de nationalité étrangère au moment du mariage.

Et dans le cas d’un divorce franco-suisse dit mixte comment cela se passe-t-il ?

Dans quel pays déposer la demande de divorce ?

En France

Le seul tribunal compétent en matière de divorce est le Tribunal de Grande Instance (TGI). L’assistance d’un avocat est toujours nécessaire.

La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.
La compétence des tribunaux français peut être fondée sur la nationalité française du demandeur, même s’il n’est pas domicilié en France (article 14 du Code civil français).

Si vous résidez en France, vous êtes de nationalité française et votre conjoint est étranger : la demande de divorce peut être déposée par vous ou par votre conjoint au greffe du tribunal de votre résidence. Le tribunal français se déclarera compétent au motif que l’un de vous deux est français et le divorce sera régi par la loi française.
Les conditions de l’introduction de l’action du divorce sont celles du droit commun français pour le conjoint usant du privilège de la juridiction française. Le tribunal compétent en matière de divorce est le Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de la famille. Les époux doivent obligatoirement se faire représenter par un avocat.

Si le demandeur n’est pas domicilié en France, il s’adresse au Tribunal de Grande Instance de Paris, 4, boulevard du Palais, 75004 Paris.
Si le tribunal français accepte votre demande, il instruit votre dossier et décidera, en fonction de votre situation, de la loi applicable à votre divorce.
Si la juridiction saisie n’est pas la juridiction compétente pour trancher le litige, le défendeur ou le juge peut soulever l’incompétence de la juridiction civile

En résumé :

• Vous êtes français et votre conjoint étranger (ou l’inverse) : le tribunal français est compétent, la loi française s’applique.
• Vous êtes tous les deux français et résidez à l’étranger : la loi française s’applique. Demande à adresser au Tribunal de Grande Instance de Paris par le biais de votre avocat.
• Vous êtes tous les deux français et résidez en France : la loi française s’applique. Demande à adresser au tribunal par le biais de votre avocat.
• Vous possédez une double nationalité (franco-…) : le tribunal tient compte de votre nationalité française.
• Vous êtes tous les deux étrangers et résidez en France : vous pouvez demander le divorce auprès d’un tribunal français. La loi française ne s’appliquera pas obligatoirement.

Note d’actualisation de Maître Sabine Ostrzega-Le Gal : Depuis le 1er Janvier 2017, existe en France ( sauf cas où il est pas applicable: enfant mineur demandant à être entendu par un Juge ou un des époux faisant l’objet d’une mesure de protection-tutelle..) le divorce par consentement mutuel conventionnel, sans Juge. C’est un contrat (par acte d’avocat, un avocat par époux). Il y a de nombreuses incertitudes à ce jour quant à son exécution à l’étranger car ce n’est pas une décision de justice. Dans un contexte international (époux binationaux, expatriation etc), il serait souhaitable que la loi permette de faire homologuer le contrat de divorce par un juge, sur demande des deux avocats, sans comparution des époux.

En Suisse

Les tribunaux suisses du domicile du défendeur sont compétents pour connaître d’une action en divorce ou en séparation de corps.
Les tribunaux suisses du domicile du demandeur ( ex : épouse française souhaitant divorcer en Suisse) sont compétents si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est Suisse cf art 60 sur le droit international privé suisse.

Le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse; on s’écarte de ce principe lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu’un seul est domicilié en Suisse: dans ce cas, c’est leur droit national commun qui est applicable.

Exemples : le divorce d’un couple franco-suisse, domicilié à Lausanne, sera régi par le droit suisse, de même que le divorce d’un couple espagnol domicilié à Zurich.
Par contre, si lors de l’introduction de la demande en divorce, l’époux ou l’épouse espagnol-e a quitté la Suisse pour s’établir en Espagne ou même en Allemagne, la loi espagnole serait applicable.

En résumé :

Les époux domiciliés en Suisse peuvent choisir leur régime matrimonial parmi ceux du droit suisse ou parmi ceux d’un Etat dont l’un d’eux a la nationalité.
Ce choix doit faire l’objet d’une convention écrite; sa forme est régie par le droit choisi.
Le choix peut être modifié en tout temps; le changement de régime matrimonial rétroagit au jour du mariage, sauf convention contraire.
En l’absence de choix, (notamment en l’absence de contrat de mariage), le régime matrimonial est régi :

• par le droit de l’Etat dans lequel les deux époux sont domiciliés en même temps ou, si tel n’est pas le cas;
• par le droit de l’Etat dans lequel, en dernier lieu, les deux époux ont été domiciliés en même temps;
• si les époux n’ont jamais été domiciliés en même temps dans le même Etat, leur droit national commun est applicable;
• les époux qui n’ont jamais été domiciliés dans le même Etat et n’ont pas de nationalité commune sont soumis au régime suisse de la séparation de biens.

En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage.

Si le conjoint français a décidé de rentrer en France

Aucune procédure ne doit être engagée à l’étranger, même si le mariage a été célébré à l’étranger.
L’époux français devra s’adresser au tribunal de grande instance du domicile commun en France ou du domicile de l’un des deux conjoints pour déposer sa demande de divorce.

Votre conjoint dépose une demande de divorce auprès du tribunal étranger à la France, vous n’êtes pas d’accord pour divorcer à l’étranger

Vous êtes tout à fait en droit de refuser d’être divorcé par un tribunal étranger même si celui-ci s’est déclaré compétent et vous avez même le droit de revendiquer la compétence du juge français pour prononcer le divorce, quelque soit le lieu où a été célébré votre mariage, et ceci en application des articles 14 et 15 du Code Civil : « La compétence des tribunaux français est fondée sur la nationalité française du demandeur, même s’il n’est pas domicilié en France ».

Si vous êtes déterminée à refuser la compétence de la juridiction étrangère, il faut le faire par écrit pour que par la suite, on ne puisse pas vous opposer la renonciation tacite à la compétence des tribunaux français.
Vous adressez donc un courrier recommandé avec avis de réception à l’adresse indiquée sur l’assignation que vous avez reçue avec copie au Consulat de France.

Dans tous les cas, la prudence s’impose. N’hésitez pas à demander conseil à un avocat pour savoir s’il est plus intéressant pour vous de divorcer en France plutôt qu’à l’étranger et pour essayer de préserver au mieux vos intérêts.

Comme nous allons le voir il est plus intéressant de divorcer en suisse. En effet les procédures y sont plus rapides et seul le droit suisse connaît la séparation des prévoyances professionnelles (2ème pilier)

Attribution de l’autorité parentale et partage du 2ème pilier

Le divorce en Suisse diffère du divorce en France sur plusieurs points importants, notamment :

• La faute n’a aucune importance en droit suisse. Peu importe par conséquent qui est responsable de la désunion
• Une contribution financière pour un époux ne peut être accordée en Suisse que si certaines conditions précises sont remplies. Le principe de base est le principe du « clean break » (la rupture nette)
• Les époux qui conviennent d’un divorce par consentement mutuel peuvent divorcer en Suisse sans nécessairement être assistés d’un avocat. La procédure française exige au contraire que les parties soient assistées d’un (ou de deux) avocat(s)
• En Suisse, les avoirs de fonds de pension (caisse de retraite) de chacun des époux doivent en principe être partagés

Concernant l’autorité parentale

Seuls le droit suisse et les juridictions suisses sont compétentes et s’appliquent lorsque l’enfant est en Suisse et y a sa « résidence habituelle » en application de la Convention de La Haye qui décide quel tribunal est compétent pour décider de la garde, de l’autorité parentale, des pensions etc.

Que ce soit en France ou en Suisse on tente de maintenir l’autorité parentale conjointe; c’est la règle.

Partage du 2ème pilier en droit suisse

La loi prévoit que les avoirs accumulés pendant la durée du mariage dans le cadre du deuxième pilier doivent être partagées.

Si seul un des conjoints a cotisé, il devra partager, au moment du divorce, avec l’autre conjoint les montants accumulés dans le cadre de la prévoyance professionnelle pendant la durée du mariage (article 122 al. 1 CCS).

Si les deux conjoints se sont constitué un deuxième pilier, la loi exige le rééquilibrage. Ainsi, un décompte des avoir accumulés pendant la durée du mariage doit être demandé aux caisses respectives, pour la date présumée du divorce, les montants sont rééquilibrés afin que chacun des conjoints puisse bénéficier des mêmes montants (article 122 al. 2 CCS).

Le but de cette disposition légale est d’éviter qu’après un divorce, l’un des conjoint se trouve dans une situation financière précaire au moment de la retraite.
Le partage au moment du divorce permet au conjoint qui n’a pas ou peu cotisé durant le mariage notamment parce qu’il s’est consacré à l’éducation des enfants, d’éviter qu’un divorce prétérite son avenir au moment de la retraite.

La loi prévoit une exception à ces principes (article 123, article 124 CCS). Sous certaines conditions et exceptionnellement, les conjoints peuvent, par convention, renoncer totalement ou partiellement au partage des avoirs LPP (article 123 CCS).

Dans ce cas, il faut que le conjoint qui renonce puisse bénéficier d’une autre forme de prévoyance. Si le juge du divorce estime que le partage partiel ou la renonciation au partage que les conjoints conviennent sont inéquitables, il peut refuser de tels choix (article 123 al. 2 CCS), le juge jouissant en la matière d’un libre et large pouvoir d’appréciation. En pratique, ce n’est donc que dans des situations rares et très particulières qu’une renonciation ou un partage partiel est possible.

Notons encore que lorsque pour un des conjoints ou pour les deux, un cas de prévoyance est déjà survenu (retraite, invalidité), les prestations accumulées pendant le mariage ne peuvent plus être partagées (article 124 CCS). Dans ce cas, on parlera d’une indemnité équitable.

Si le partage ou le rééquilibrage est la règle, certains conjoints peuvent se trouver dans des situations qui rendent difficile le partage ou le rééquilibrage des avoirs de prévoyance.
A titre d’exemple, on peut citer celui du conjoint qui a retiré tout ou une partie de ses avoirs LPP afin de s’installer à titre d’indépendant. Dans ce cas, une indemnité serait due à l’autre conjoint.

D’autres situations peuvent encore se présenter dans lesquelles un ou les deux conjoints ont retiré tout ou une partie de leurs avoirs LPP dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement. Il faudra alors voir comment les avoirs peuvent être partagés.

La reconnaissance du jugement et ses effets dans l’autre pays

La procédure terminée, comment faire exécuter en France, le jugement de divorce obtenu à l’étranger ?

Il faut savoir que lorsque le divorce a été prononcé à l’étranger et qu’il est définitif, il produit ses effets en France. Il permet donc éventuellement le remariage.

Mais les consulats de France n’ont pas la compétence pour valider les divorces prononcés à l’étranger. Alors, pour que le jugement de divorce étranger soit mentionné sur les actes de l’état civil français, le livret de famille par exemple, il faut procéder à la vérification de « l’opposabilité ».

• si votre mariage a été célébré à l’étranger et que l’acte de mariage a été transcrit en France, vous devez vous adresser à Monsieur le Procureur de la République
  Près le Tribunal de Grande Instance de Nantes-Service de l’Etat Civil des Français à l’étranger-Quai François Mitterrand-44921 NANTES Cedex 9- 02 51 17 95 00
• si votre mariage a été célébré en France, vous devez vous adresser au Parquet du Tribunal de Grande Instance de votre lieu de mariage.

Dans le cas où le contrôle effectué par le Procureur de la République laisse apparaître des doutes sur la décision étrangère, où lorsque se posent des problèmes de pension alimentaire, de garde d’enfants, à ce moment là, il est nécessaire d’engager une procédure d’exequatur, c’est-à-dire qu’il faut rendre exécutoire en France le jugement étranger.

Pour obtenir cette décision, vous devez adresser une demande au Tribunal de Grande Instance français de la résidence de votre ex-conjoint, s’il habite en France. S’il réside à l’étranger, la demande peut être déposée auprès d’un autre tribunal (celui de la résidence du demandeur par exemple).

Sachez aussi que l’ordre des avocats, près la cour d’appel de Paris dispose d’un service « Français à l’étranger » où des avocats spécialisés peuvent répondre à vos questions.
La liste de ces avocats peut être obtenue sur simple demande à l’adresse suivante : Ordre des avocats, près de la cour d’appel de Paris-11 Place Dauphine-75001 PARIS-01 44 32 48 48

Le jugement de divorce, prononcé en France, ne règle pas le partage de la prévoyance professionnelle accumulée par mon conjoint en Suisse. Comment requérir un complément de divorce devant les tribunaux suisses ?

En droit suisse, le partage de la prévoyance professionnelle constitue l’un des effets accessoires qui doit impérativement être réglé lors du divorce, mais lorsque la procédure se déroule en France, le juge français ne peut pas décider du partage de l’avoir de prévoyance professionnelle accumulé en Suisse, puisque le droit français ne connaît pas une telle institution.

Il peut toutefois tenir compte des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés en Suisse et fixer, en lieu et place du partage de ceux-ci, une indemnité compensatoire que l’un des époux devra verser à l’autre.
Si l’ex-conjoint condamné à verser cette indemnité n’est pas en mesure de s’acquitter de son obligation faute de moyens suffisants, il peut alors requérir des tribunaux suisses compétents d’ordonner à sa Caisse de prévoyance le versement de cette indemnité, par prélèvement sur ses avoirs de prévoyance professionnelle, après avoir fait reconnaître le jugement de divorce français.

Si le juge étranger n’a pas fixé d’indemnité, les ex-époux peuvent également agir en Suisse, afin d’obtenir le partage de la prévoyance professionnelle, au moyen d’une action en complément du jugement de divorce.
Un certain nombre de fors sont possibles: il s’agit en premier lieu des tribunaux suisses du domicile du conjoint défendeur ou de celui du conjoint demandeur, si ce dernier réside sur le territoire helvétique depuis une année ou s’il est suisse.
En outre, dans la mesure où aucune action judiciaire n’est ouverte devant les tribunaux étrangers du domicile de l’un des époux, les tribunaux du lieu d’origine en Suisse sont également compétents lorsque les époux ne sont pas domiciliés en Suisse et que l’un d’eux en possède la nationalité.

Par principe, le droit applicable à une action en complément du jugement de divorce est celui qui a régi le divorce, sauf notamment en ce qui concerne le nom, l’obligation alimentaire, le régime matrimonial et les effets de la filiation, lesquels sont réglés par la loi de manière indépendante. Cependant, le juge peut appliquer un autre droit avec lequel la cause présenterait un lien beaucoup plus étroit, en l’occurrence le droit suisse. Le juge en décide d’office, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de formuler une requête en ce sens.

Notons que cette exception ne doit cependant pas servir à contourner le résultat voulu par le droit qui s’est appliqué dans le cadre du divorce.

 

Comme vous le voyez, il est essentiel pour chacun des ex-époux de bien se renseigner auprès d’avocats et de spécialistes de chaque coté de la frontière car ceux-ci pourront être complémentaires dans votre démarche de divorce.
A défaut de réussir son mariage-mixte (conjoints de nationalités différentes), ces points sont importants pour réussir son divorce-mixte.